浅议我国公共秩序保留制度

如题

浅议我国公共秩序保留制度

08经管法 张骞文 0812112

摘要：实践中，公共秩序保留制度存在着很多不确定性，在国际私法的法律选择和法律适用中，给司法实践带来许多困难，增加了审判的难度。中国没有对适用这项制度的条件做出具体规定，这赋予了法官巨大的自由裁量权。如何保证案件审理结果的一致性和相关法律的可知性、明确性，如何对公共秩序保留原则的适用加以限制，是我国公共秩序保留制度适用中面临的问题。

关键字：公共秩序保留 规则化 司法体制

公共秩序保留制度是指内国法院依本国冲突规范适用外国法时，因外国法的适用违背内国的基本公平和正义观念、基本法律原则或内国的重大国家利益或人民利益而排除该外国法适用的一种制度，它是国际私法保护内国法不因外国法适用而受到损害的一道安全阀。

一、我国公共秩序保留制度的立法现状

我国现行立法虽然没有明确规定公共秩序的具体含义，但在多处明文规定了公共秩序保留制度：

2010年10月28日通过、2011年4月1日起生效的《涉外民事关系法律适用法》第五条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

《海商法》第276条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

《涉外合同司法解释》第7条：“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不适用，而应当适用中华人民共和国法律。”

《民事诉讼法》第260条第2款：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”

根据我国私法实践和学界主流观点，我国的国际私法中的公共秩序主要包括下述内容：①我国宪法的基本原则、基本制度、基本精神和我国宪法保障的基本人权；②我国的国家主权和安全；③我国法律的基本原则、基本精神；④我国承担的国际条约义务或国际社会公认的公平正义原则和观念；⑤如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。

随着国际私法的发展，试图解决公共秩序保留制度弊害的思想被提出和重视，这项制度在适用中受到了限制。各国实践上主要采用两种主张，第一种是主观说，该说认为，法院地国依自己的冲突规范本应适用某一外国法，如果该外国