论国际法渊源的几个问题

李伟芳:论国际法渊源的几个问题

⑥描述在人们心目中思维现象的措词”。笔者认为在实践中,引用国际法渊源往往出于以下考虑:在涉及某

一具体问题时需要知道相关的法律原则或规范在哪里、并以什么形式表现出来以及这些法律规范是否被国际社会或某一特定国家所认可。因此,对国际法渊源的定义不要作复杂解释,可以把它理解为国际法的具体表现形式,当然其前提条件是应将国际法理解为一个确定的法律概念。

二、国际法院规约第38条的规定

尽管对国际法渊源的定义有不同的理解,但关于国际法渊源的表现形式,许多学者都会引用《国际法院(以下简称)第38条来解释。根据该条的规定,规约》《规约》

主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则以及“公允及善良”原则原则不是国际法的形式渊源,而且这种规则不是基

⑦于确定的国际法基础之上的。

第38条主要涉及到两个问题,(hierarchy)。有的学者认为《规约》第38,没有规定等级的意义,所以这三个形式渊源并非必须按照

⑧《规约》第38条的规定是有层次的,而且符合正确的法律原则和国

际法的性质。英国学者郑斌对此有独特的看法,他认为国际法渊源有两种层次:一种是法理的层次,一般法律原则居高,接着是国际习惯,最后是条约;另一种是实施的层次,条约优于国际习惯,而国际习惯优于一般

⑨法律原则。笔者认为《规约》,第38条第1款规定国际法院在审理案件时可以适用三个独立的渊源:国际条

υλ 约、国际习惯和一般法律原则,条款的措词没有表现出等级的意思。在条约和国际习惯法的相互关系中,

这两类规则在法律上是平等的,同时也是互补的,习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法,条约和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”“、特殊法优于一般法”的规则。

关于“一般法律原则”的含义,学术界通常有三种见解。第一,认为它们属于一般国际法原则;第二,认为它们属于一般法律意识所产生的原则,即法官对有关法律问题的理解或认识;第三,认为它们为当今世界各大法律体系所共有的若干原则。1920年“法学家咨询委员会”起草《国际常设法院规约》时对该原则也有不同的看法,负责起草第38条第1款的英国学者菲利莫尔和美国学者鲁特认为“一般法律原则是指各国在本

λ 国范围内公认的原则,如某些程序原则、善意原则和已决事项原则。”而比利时学者德刚从自然法的角度认

ωλ 为它们是文明国家的法律良知所承认的国际法规则。另一方面学者们争议的问题是“一般法律原则”能不

能成为国际法的渊源?支持者认为“:一般法律原则”是产生国际法原则和规则的一种特殊形式,是独立于国际条约和国际习惯之外的国际法渊源;并认为“一般法律原则”是指各国国内法院所已经接受并且是它们国内法的组成部分的一般原则,所以,一项“一般法律原则”只须已构成各国现行法的一部分,即是“文明各国所

ξλ 承认的一般法律原则”。反对者认为“一般法律原则”,只能从国际法中进行推导,不是体现在条约中就是

反映在习惯中,它似乎不能成为独立的渊源“;一般法律原则”只有在成为国际法的一部分,即成为习惯法或

ψλ 协定法的一部分时,才能够加以适用。这样,在条约和习惯以外,再加上一项一般法律原则也就多余了。

笔者认为,虽然“一般法律原则”的实际意义可能不如条约和习惯法,但从《规约》第38条的制定本意和制定过程来看,它们无论如何不是无足轻重的。制定这一条款的主导思想是在缺乏条约和国际习惯法可以依据的场合中,法院可以适用“一般法律原则”作为对国际法渊源的补充,正如德刚认为“一般法律原则”的制

凯尔森《国际法原理》:,王铁崖译,华夏出版社1989年版,第254页。

⑦V.D.Degan,SourceofInternationalLaw,KluwerLawInternational,1997,p.11.

⑧李浩培《国际法的概念和渊源》:,贵州人民出版社1994年版,第54页。

⑨转引自王铁崖《国际法引论》:,北京大学出版社1998年版,第54页。

υλ 1920年《国际常设法院规约》第38条的草案中原来有“依下列次序”的表述,后来在正式定稿中被删去。1945年《国际法院规约》第38条沿袭了《国际常设法院规约》第38条的内容。