建筑业税务稽查应对及风险点分析

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[补充案例]：这起税案能不能移送?

基本案情：某市水电开发公司，承接一项水利水电枢纽工程建设，工程总承包额为2.4亿元，其中分包出去的金额为1.9亿元。开发公司与分包人在工程承包合同中约定：工程所需沙石、水泥、钢筋、燃料及动力，由开发公司按照合同约定的价格统一购买，价款由开发公司在分包出去的工程承包额中扣除，然后与分包方进行结算。在分包出去的工程中，由开发公司购买的材料、燃料及动力价款共计0.9亿元，按照《营业税暂行条例》规定，该公司应申报缴纳营业税720万元，工程竣工后，经税务机关检查，开发公司仅申报缴纳营业税450万元，其中代扣代缴营业税300万元。其行为已经构成偷税，但在是否应当移送的问题上，税务机关内部存在两种不同的观点。

一种观点认为：本案应当移送司法机关处理。其理由是，纳税人、扣缴义务人的税收违法行为一旦触犯《刑法》，税务机关就必须依照《税收征管法》第七十七条规定，移交司法机关追究其刑事责任。本案中，工程总承包人为市水电开发公司，开发公司为“建筑业”营业税纳税义务人。根据《营业税暂行条例》规定：“建筑业总承包人将工程分包或转包给他人的，以工程的全部承包额减去付给分包人或转包人的价款后的余额为营业额。”本案中，开发公司的总承包额为2.4亿元，分包额为1.9亿元，但实际付给分包人的价款应该是1亿元，因为要减去开发公司购买的0.9亿元的材料、动力价款，这部分价款根本就没有付给分包人，其构成了总承包人的计税营业额，而不是分包人的计税营业额。因此，这部分营业税应由总承包人即水电开发公司缴纳，而开发公司在申报税款时并未进行中报缴纳。根据《税收征管法》的规定：纳税人进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的是偷税。本案中，开发公司共偷税270万元，且所偷税款占开发公司应纳税款420万元(720万元一300万元)的64%，其行为已涉嫌偷税罪，应当移送司法机关处理。

另一种观点认为：本案涉嫌犯罪不成立。其理由是，根据《营业税暂行条例》第五条第二款规定，建筑业的总承包人将工程分包或转包给他人的，以工程全部承包额减去付给分包人或转包人的价款后的余额为营业额。本案中，开发公司总承包额为2.4亿元，而其分包出去的工程造价为1.9亿元，那么开发公司计税营业额应为0.5亿元，应当申报缴纳的营业税为150万元，对这部分税款，公司已进行了申报缴纳。同时，《营业税暂行条例》第十一条

第二款规定：“建筑业实行分包或转包的，以总承包人为扣缴义务人。”所以，开发公司既