2011年司法考试中国法制史冲刺重点

第一章 西周至秦汉、魏晋时期的法制

中国法制史主要分为三个部分：第一部分是西周到魏晋南北朝，这个阶段主要解决两个问题，一是中国法最初形成的状况，二是这样的法律经过汉唐以后的发展和变化；第二个阶段是从唐代到清代，说明中国传统封建社会法典法经历的发展变化过程，也就是中华法系最有典型代表的内容和制度特点；第三部分是清末到民国，这个部分主要涉及到的是清末的宪政变革以及配合宪政变革推行的近代的变法，进入民国强调的是不同中央政权制定的宪法性规范。

第一节 西周以降的法制思想与法律

一、西周的“以德配天，明德慎罚”思想

在“以德配天、明德慎罚”思想中，“天”、“德”和“罚”最重要。“天”是中国人崇奉的一个古老的价值观念，千百年来中国人的思想寄托就是“天”。到了西周，这种天命观被周公作出了适时的修正，提出“以德配天”。所谓的“德”来自于社会现实，所以自西周以后中国传统文化比起商就有了重大变革，夏商以来一味崇尚天命，而周公提出的“德”将人们的视线从天上拉回到现实社会。所以周公的理论设计使得中国传统文化发生了商周之际的一次革命，这样的一个变更使得中国传统文化从西周时期越来越远离宗教的氛围而追求现实功利的政治结果。这个思想推动了西周宗法制度和伴随这套制度的中国传统法律的发展。“以德配天”使统治者不再一味秉承天命，而越来越关注现实的政治道德的正当性，“以德配天”强调的就是这样一种现实的政治道德的选择。“德”成为以后历代中国传统政治的评价标准。

“罚”的意义就在于“明德慎罚”，现实的统治者如何向社会表明作为统治者的政治道德，就是体现在“罚”上，很大意义上就是如何适用法律。古代的刑不能狭隘认为是今天的“刑法”或“刑罚”，而是含有“法”的一般意义，“明德慎罚”可以理解为“明德慎法”。

“以德配天、明德慎罚”奠定了中国法律最初的政治道德基础。

二、出礼入刑的礼刑关系

“礼”与“德”是外在与内在相互关联的关系，“礼”是“德”的外在行为规则的显示，“礼”的本质特征就是“礼”的差等。差等会让人认为是不平等，“礼有差等”按照现在的政治学观点理解是一种区别，有区别不必然导致不平等，“礼有差等”不能简单归结为不平等和特权。“礼有差等”的观点与我们现在的很多基本价值追求是一致的。“礼有差等”的礼刑关系奠定了西周社会最主要的行为规则——“礼”的基本价值内涵。

“礼”有 “差等”在当时满足人们的价值追求叫“亲亲”、“尊尊”。“亲”指血缘之亲，所谓“尊”指现实政治的尊卑贵贱。这就涉及到西周的“宗法制度”。西周的“礼刑关系”是服务于“宗法制度”的，而“宗法制度”又细化为许多今天的法律调整的关系，如婚姻关系、继承关系。在礼刑关系设计上，任何一个社会这个规则都会面临一种违背礼的行为这一不确定因素。所以周人就想到了“刑”。“刑”之所以与“礼”相对应是因为历史上“刑”仅仅被设定为对违礼行为采取的处罚手段，在这个意义上，“刑”是比较狭窄的概念。由于“刑”与“礼”的结合又蕴含了法的一般价值，这就是“礼刑关系”，表现为“礼之所去、刑之所取”，简言之就是“出礼入刑”，也就是说一个人的行为如果超出礼的规范，就要受到刑罚的约束和制裁。在西周时期，单纯地说“礼”和“刑”都不能对应今天的“法”，而把“礼”和“刑”加在一起就满足了法律内在的逻辑，而且“礼”的外延更大，更多包容了道德的价值观念，所以“礼”和“法”相比是更高、外延更广泛的概念，“法”只对应“礼”中的一部分，在这样一个社会规则结构下，“礼”的价值追求比“法”的价值追究高尚得多。

“礼不下庶人，刑不上大夫”是汉代人的一个解读。“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为。“礼不下庶人”也证明礼对庶人是有约束的，要求庶人遵行庶人应该遵行的规则，不能刻意攀比、模仿自己不应当享有的“礼”的规则。“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权，“大夫”作为天子的血亲，在宗法制度中体现为“亲贵合一”，所以贵族违法获罪，不能像对平民百姓一样适用“五刑”，对其处罚由“刑不上大夫”进行区隔。一旦贵族违法、违礼也要受到处罚，只不过带有人身侮辱的刑法不适